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Text - K13-Stellungnahme(RA Graßmann) an AG Pforzheim |
A b s c h r i f t - Stellungnahme auf die Anklageschrift der StA an das Amtsgericht Pforzheim
Leonhard Graßmann, Sophienstraße 3,
Rechtsanwalt, 80333 München
Amtsgericht Pforzheim
Lindenstr. 8
75175 Pforzheim
vorab per Telefax: 07231/309-350
7 Ds 91 Js 426/09
Strafsache gegen Gieseking, Dieter,
wegen Verdachts des Besitzes kinderpornographischer Schriften u. a.
In vorbezeichneter Strafsache wird für den Angeschuldigten folgende Stellungnahme
zur Sache abgegeben.
Es wird beantragt,
A) die Eröffnung des Hauptverfahrens abzulehnen
und
B) dem Angeschuldigten den Unterfertigten als
Pflichtverteidiger beizuordnen.
Begründung:
Zu A)
I) Verlinkung auf die Website schutzalter.twoday.net(Punkt 1 der Anklage)
1)
Dem Angeschuldigten wird vorgeworfen, auf der von ihm betriebenen Internetseite www.krumme13.org einen Link auf die Seite schutzalter.twoday.net gesetzt zu haben. Diese Seite wiederum setzt einen Link auf die Site wikileaks.org… mit der sogenannten „Dänischen Zensurliste“
Die vom Angeschuldigten vorgenommene Verlinkung erfüllt nicht den Tatbestand der Beihilfe an der Verbreitung kinderpornographischer Schriften.
Herr Gieseking betreibt die Website www.krumme13.org, in welcher er persönliche Ansichten äußert. Im Rahmen seiner regelmäßigen Tätigkeit verfasste er anlässlich einer damals in breiter Öffentlichkeit geführten Diskussion über sogenannte „Netzsperren“ zur Bekämpfung der Kinderpornographie, einen Artikel, in dem er darauf aufmerksam machte, dass im Ausland solche „Netzsperren“ bereits existierten und die „Sperrliste“ des Staates Dänemark auf einer externen Website („Wikileaks“) publik gemacht wurde. Einen direkten Link zu dieser Website hat er nicht bereitgehalten.
Im Text seines Artikels verwies Herr Gieseking mittels eines Links auf den Artikel einer weiteren Website („Schutzalter“), die ihrerseits wieder zu der Website „Wikileaks“ einen Link gesetzt hatte. Auf der Website von „Wikileaks“ war die vollständige Sperrliste mit allen URLs (=Internetadressen) der gesperrten Seiten verzeichnet.
Die auf der Seite „Wikileaks“ veröffentlichte Sperrliste bestand insgesamt aus ca. 4.000,00 Links, die unbestritten größtenteils gar nicht funktionierten oder zu nicht strafbaren Angeboten verwiesen haben.
Hintergrund für die Publikation der Liste auf „Wikileaks“ war die Offenlegung, welche Websites in Dänemark auf einer solchen Liste stehen, damit nachprüfbar sein sollte, dass entgegen offizieller Verlautbarungen nicht nur kinderpornographische Angebote enthalten sind, sondern überwiegend nicht strafbare Angebote, und dass die dennoch enthaltenen kinderpornographischen Angebote nur einen sehr kleinen Teil der Sperrliste ausmachen. Diese Tatsache wurde durch die in dieser Sache durchgeführten polizeilichen Ermittlungen auch eindrucksvoll bestätigt.
Ziel der Publikation war es, Fakten für die öffentliche Diskussion in Deutschland zu bieten, in der eben diese Befürchtungen regelmäßig geäußert wurden.
Die Seite „Wikileaks.org“ wird in Schweden von Journalisten betrieben. Ihre Aufgabe sieht sie in der Veröffentlichung brisanter Dokumente aus allen Ländern der Erde. Das Themenspektrum ist nicht beschränkt. Vielmehr werden Dokumente zu allen politischen und gesellschaftlichen Themen veröffentlicht.
2)
Herr Gieseking hat sich die wenigen auf der Sperrliste enthaltenen rechtswidrigen Inhalte nicht zu eigen gemacht.
Er hatte die Links in der Sperrliste bei Wikileaks auch nicht angeklickt, sich angesehen oder Inhalte herunter geladen. Auch im Cache seines PCs befanden sich keine kinderpornographischen Dateien. Dies hat der polizeiliche Auswertungsbericht eindeutig ergeben. Die in der Anklageschrift aufgeführten, auf den betreffenden Internetseiten befindlichen kinderpornographischen Bilder waren Herrn Gieseking somit nicht bekannt.
Es ist unstreitig, dass Berichte selbst über unzweifelhaft rechtswidrige Äußerungen erlaubt sind. In derartigen Fällen ist darauf abzustellen, ob sich der Berichtende sich die rechtswidrige Äußerung zu eigen gemacht hat. Dies wird alleine aufgrund des gesetzten mittelbaren Links behauptet. Diese Behauptung ist allerdings nicht nachvollziehbar. Warum dieser Link so besonders sein soll, dass alleine durch seine Existenz anzunehmen sei, Herr Gieseking mache sich die Inhalte der Zensurliste zu eigen, bleibt schleierhaft.
Im vorliegenden Fall ist es so, dass vorliegend ein Link auf einen einzelnen Beitrag einer externen Seite verwendet wurde. Dies stellt die normale und übliche Form der Verlinkung im Internet dar. Mit der in der Anklage zum Ausdruck kommenden Wertung wäre jeder Link automatisch ein „zu-eigen-Machen“. Dies entspricht aber nicht der Rechtsprechung. Es müssen gesonderte Kriterien zu der bloßen Verlinkung hinzutreten, um zwischen dem Verweis auf eine Meinung und deren zu-eigen-Machen zu unterscheiden, dies auch, um den Vorgaben des Art. 5 GG gerecht zu werden. Gerade diese Vorgaben beachtet die Staatsanwaltschaft in ihrer Anklageschrift nicht. Dies lässt eine Verkennung der Bedeutung des Art. 5 GG befürchten.
Eine derart weite und grundgesetzwidrige Auslegung des Begriffs „zu-eigen-Machen“ stellt einen eklatanten Eingriff in das Grundrecht auf freie Meinungsäußerungen dar. Die fundierte Berichterstattung und Meinungsbildung über das Vorhaben, Websites zu sperren, wird dabei massiv erschwert bzw. unmöglich gemacht. Die Bürger müssen darüber diskutieren können, welche Vorzüge und Nachteile ein Vorhaben wie die Sperrung einzelner Websites mit sich bringen; hierbei ist ein Blick auf Beispiele im Ausland besonders wichtig.
Umso mehr gewinnt dieser Umstand aufgrund der Tatsache, dass die Verlinkung nicht direkt auf die Sperrliste, sondern nur indirekt erfolgte, an Bedeutung.
Darüber hinaus ist die Zensurliste über die Adresse http://wikileaks.org/wiki/xxxxx_3863_sites_on_xxxxxnsorshipxxxx,_Feb_2008 immer noch im Internet frei zugänglich; auch von der Seite des Bundesministeriums für Justiz wird im Zusammenhang mit Netzsperren auf Wikileks verinkt(allerdings nicht direkt auf die Seite mit der dänischen Zensurliste):
http://www.bmj.bund.de/enid/251174bf2c53bdb9c98783b783c677b6,0/Meldungen
/Netzsperren_1pb.html
Ich gehe nicht davon aus, dass nicht einmal die Staatsanwaltschaft Karlsruhe hier von einem „zu-eigen-Machen“ ausgehen wird. Genausowenig hat sich der Angeschuldigte den Inhalt der Zensurliste zu eigen gemacht, ebenso wenig wie das Bundesjustizministerium sowie die tausenden von anderen Website-Inhabern, die ebenfalls im Internet auf Wikileaks bzw. die Sperrliste verlinkt haben.
Darüber hinaus wurde der Link von der Seite www.krumme13.org auf den Schutzalter-Blog nach der Durchsuchungsaktion durch Herrn Gieseking sofort deaktiviert. Der Bericht auf der „Schutzalter“-Seite mit weiterführendem Link auf „Wikileaks“ ist dort jedoch bis heute verfügbar. Nach hiesigem Kenntnisstand gibt es gegenwärtig kein rechtskräftiges Urteil gegen den Inhaber des Schutzalter-Blogs und auch nicht gegen den Inhaber der Website „Wikileaks“.
Für den Fall der Eröffnung des Hauptverfahrens werden von Seiten der Verteidigung entsprechende Beweisanträge gestellt werden.
II) Rechtswidrige Durchsuchung
Nachdem ein Tatverdacht bezüglich der Beihilfe zum Sich-Verschaffen von kinderpornographischen Darstellungen nicht bestand, stellte der Durchsuchungsbeschluss einen rechtswidrigen Eingriff in das Grundrecht der Pressefreiheit sowie der Meinungsfreiheit des Herrn Gieseking dar. Auf die entsprechenden Ausführungen im Schriftsatz zur Begründung der Beschwerde gegen den Durchsuchungsbeschluss sowie die Verfassungsbeschwerde des Rechtsanwalts Vetter, die sich in den Ermittlungsakten befinden, darf hingewiesen werden.
Die Begründung in der Verfasungsbeschwerde hat trotz des Nichtannahme-Beschlusses des BVerfG weiterhin Bestand. Herr Gieseking hat angekündigt, gegen den Durchsuchungsbeschluss in Gestalt der Beschwerdeentscheidung und des Nichtannahmebeschlusses des BVerfG Beschwerde beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte einzureichen.
Die Folge ist, dass durch die rechtswidrige Durchsuchung erlangte Beweismittel einem Verwertungsverbot unterliegen.
III) Kein strafbarer Inhalt der Datenträger (Punkt 2 der Anklageschrift)
1) Punkt 2a) Filme „Puberty“ und „De Menstruatie“
Es handelt sich hierbei um zwei belgische Aufklärungsfilme aus dem Jahr 1991, die immer noch frei erhältlich sind. Die Filme richten sich an Kinder und Jugendliche im pubertären Alter sowie an deren Eltern und soll letzteren als Handreichung zu Gesprächen mit ihren Kindern über Belange der Aufklärung und Fragen zur Pubertät dienen. Die Filme sind nicht kinderpornographisch.
Zwar wird in dem Film gezeigt, wie zwei Kinder sexuelle Handlungen an sich durchführen (Masturbation). Dennoch ist sowohl in Literatur als auch in Rechtsprechung anerkannt, dass nicht jede Darstellung von Sexualität bereits pornographisch im Sinne des Gesetzes ist.
Pornographie wird gemeinhin definiert als „vergröbernde Darstellung sexuellen Verhaltens im weitersten Sinne unter weitgehender Ausklammerung emotionalindividualisierender Bezüge, die den Menschen zum bloßen auswechselbaren Objekt geschlechtlicher Begierde oder Betätigung macht“. Pornographie ist „die Darstellung entpersönlichter sexueller Verhaltensweise, die die geschlechtliche Betätigung vollständig oder weitgehend von personalen und sozialen Sinnbezügen trennt und daher kein personales Anerkennungsverhältnis, sondern eine Subjekt-Objekt-Beziehung zum Ausdruck bringt (Fischer § 184, Rdnr. 7 m. w. N.)
„Als pornographisch ist eine Darstellung anzusehen, wenn sie unter Ausklammerung aller sonstigen menschlichen Bezüge sexuelle Vorgänge in grob aufdringlicher Weise in den Vordergrund rückt und ihre Gesamttendenz ausschließlich oder überwiegend auf das lüsterne Interesse an sexuellen Dingen abzielt.“ (Schönke-Schröder-Lenckner § 184, Rdnr. 4 m. w. N.)
Gemessen an den aufgestellten Kriterien ist der Film nicht pornographisch. Der Film dient gerade nicht „vorwiegend zur Stimulierung sexueller Reize“, er verfolgt medizinisch – aufklärende Zwecke; die gezeigten sexuellen Handlungen (Masturbation) nimmt bereits zeitlich nur einen geringen Teil ein. In dem Film werden Frage der sexuellen Entwicklung anhand Filmaufnahmen und Skizzen, zur Hygiene, sowie zur Verhütung gezeigt. Der aufklärende Kontext macht die gesamten Filminhalte legal.
Es handelt sich bei den Filmen um populärwissenschaftliche Aufklärungsfilme, die
zwar offen sexuelle Handlungen zeigen; die Veröffentlichung dieser Filme ist durch die Wissenschaftsfreiheit sowie die Presse- und Meinungsfreiheit gedeckt. Der Besitz dieser Filme ist nicht strafbar.
2) Punkt 2b) „Insel der Palmen-See“
Auch dieser Film ist nicht pornographisch gemessen an den oben zitierten Pornographiekriterien. Der Film enthält auch kein strafrechtlich relevantes oder jugendgefährdendes „Posing“, sondern ausschließlich legale Inhalte.
3) Punkt 2c) „Boys Fantasy Nr. 1”
Auch hier sind die oben zitierten Pornographiekriterien nicht erfüllt. Siehe auch dazu Ziffer 2.
4) Punkt 2 d) und 2 e) „Foto DVD – FKK-Bilder von Jungs“ und „Archiv-Sicherung 08061“
Diese DVDs sind Herrn Gieseking nicht bekannt. Er bestreitet entschieden, sie besessen zu haben und hat keine Ahnung, wie diese Videos in die Ermittlungsakte gekommen sein sollen. Herrn Gieseking wären die in der Anklageschrift geschilderten Inhalte aufgefallen; derartige Filme hätte er nicht bei sich aufbewahrt; er hätte illegale Inhalte sofort vernichtet:
Herr Gieseking hat bereits gegenüber den polizeilichen Durchsuchungsbeamten angegeben, bei ihm sei alles legal, weil er immer damit rechnen müsse, dass es bei Ihm „unrechtmäßige Polizeiwillkür“ geben könnte. Die sichergestellten Gegenstände wurden während der Hausdurchsuchung nicht in seiner Anwesenheit durch die Beamten versiegelt. Es ist daher nicht auszuschließen, dass diese Inhalte etwa versehentlich nachträglich, etwa über ein anderes Ermittlungsverfahren in diese Akte gekommen sein könnten.
5) Punkt 2 f-k)
Hier genügen die beanstandeten Aufnahmen den Kriterien des § 15 II Nr. 4 JuSchG nicht. Darüber hinaus muss ernsthaft bezweifelt werden, dass der § 15 II Nr. 4 JuSchG bestimmt genug ist, um den verfassungsmäßigen Anforderungen an ein Strafgesetz zu genügen.
Darüber hinaus hat Herr Gieseking in keinen der beanstandeten Fällen beabsichtigt, die Filme entgeltlich an Dritte zu überlassen, schon gar nicht, ohne sicherzustellen, dass keine Überlassung an Minderjährige erfolgen kann.
6) Allgemeines zu Punkt 2 der Anklageschrift
Bereits ganz allgemein muss beanstandet werden, dass die Anklageschrift in Punkt 2 wenig bestimmt ist. Auch fällt eine gewisse Beliebigkeit in der Einstufung beanstandeter Aufnahmen als entweder „pornographisch“ oder „jugendgefährdend“ auf. Es wäre Aufgabe der Staatsanwaltschaft gewesen, zu belegen, aus welchen Gründen beispielsweise das Fotoshooting in Punkt 2b der Anklage pornographisch und nicht beispielsweise jugendgefährdend wie in den Punkten 2f fortfolgende sein soll. Die bloße Erkennbarkeit von Geschlechtsteilen begründen den Vorwurf der Pornographie jedenfalls nicht.
Auch wenn es nicht vorgeschrieben ist, eine Anklageschrift zum Strafrichter mit einem wesentlichen Ermittlungsergebnis zu versehen, wäre dies gerade in diesem Fall, der sowohl tatsächlich umfangreich als auch rechtlich problematisch ist, vonnöten gewesen.
Jedenfalls besteht kein begründeter, zur Verurteilung hinreichender Tatverdacht. Die Eröffnung des Hauptverfahrens ist daher abzulehnen.
Zu B)
Es wird beantragt, Herrn Gieseking den Unterfertigten als
Pflichtverteidiger
beizuordnen.
Die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage erfordert die Mitwirkung eines Verteidigers, § 140 II. Es müssen auf den konkreten Sachverhalt bislang nicht ausgetragene Rechtsfragen entschieden werden (Punkt 1 der Anklage); auch ist fraglich, ob ein Beweisergebnis einem Verwertungsverbot unterliegt (Durchsuchung beim Angeschuldigten), s. Meyer-Goßner § 140 StPO, Rdnr. 27a.
Leonhard Graßmann
Rechtsanwalt
http://static.twoday.net/schutzalter/files/DOC110610.pdf
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