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Text - 2. Revisionsbegründung - OLG Koblenz |
Az.: 8003 Js 12747/01.7 Ns
In vorbezeichneter Strafsache wird zu der gegen das am 26.04.2005 verkündete und am 31.05.2005 zugestellte Urteil eingelegten Revision die nachfolgende
Revisionsbegründung
abgegeben mit dem Antrag,
das Urteil des Landgerichts Trier vom 26.04.2005 mit den Feststellungen aufzuheben und den Angeklagten freizusprechen, hilfsweise: Die Sache zur erneuten Verhandlung an eine andere Kammer des Landgerichts zurückzuverweisen.
Gerügt wird die Verletzung formellen und materiellen Rechts.
A. Verfahrensrüge
I. Fehlerhafte Ablehnung eines Befangenheitsantrags –Verstoß gegen
§§ 74 I, 24 StPO
Der Verteidiger des Angeklagten Schmelzer stellte am zweiten Verhandlungstag den nachfolgend im Wortlaut wiedergegebenen Befangenheitsantrag gegen den Sachverständigen Urban (Protokoll Blatt 932 d. A.):
http://k13-online.krumme13.org/text.php?id=343&s=read
Das erwähnte schriftliche Gutachten des Sachverständigen Urban wird nachfolgend im Wortlaut wiedergegeben:
http://k13-online.krumme13.org/text.php?id=348&s=read
Das Gericht lehnte diesen Antrag mit der nachfolgend im Wortlaut wiedergegebenen Begründung ab (Protokoll Bl. 933/934 d. A.):
http://k13-online.krumme13.org/text.php?id=367&s=read
(Vollständiges Protokoll kann angefordert werden)
Dies war rechtsfehlerhaft. Dass das Gericht im Nachhinein die überschießenden Ausführungen des Sachverständigen für nützlich erachtet, vermag die eigenmächtige Überschreitung des ursprünglichen Gutachtenauftrags durch den Sachverständigen nicht zu rechtfertigen und ist nicht geeignet, die hierdurch beim Angeklagten aufkommenden Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Sachverständigen zu beseitigen.
II. Ablehnung des Beweiseantrags auf Inaugenscheinnahme des englischen Teils des
PRD – Verstoß gegen § 244 StPO
Am 2. Verhandlungstag stellte der Verteidiger des Angeklagten Schmelzer den nachfolgend im Wortlaut wiedergegebenen Beweisantrag:
„3.
Zum Beweis dafür, dass der englischsprachige Teil des PRD weitere wissenschaftliche Studien enthält und unter Berücksichtigung dieses Teils sich eine andere Bewertung des PRD als wissenschaftliche Abhandlung ergibt, wird
beantragt
den englischen Teil in Augenschein zu nehmen und einer Begutachtung zuzuführen.
Der englische Teil befindet sich gespeichert bei den asservierten PC, die insofern auszuwerten sind.“
Diesen lehnte das Gericht mit der nachfolgend im Wortlaut wiedergegebenen Begründung ab (Protokoll Bl. 937 d. A.):
„Der Antrag Ziffer 3. des Angeklagten Schmelzer wird abgelehnt.
Gründe:
Die unter Beweis gestellte Tatsache ist für die Entscheidung ohne Bedeutung (§ 244 III 2 StPO). Die Beweistatsache ist nicht geeignet, die Entscheidung der Frage, ob der inkriminierte Text Pornograpie ist, oder nicht, irgendwie zu beeinflussen.
Zur Beurteilung dieser Frage kommt es ausschließlich auf den deutschsprachigen Teil des PRD an.“
Dies war rechtsfehlerhaft.
Wenn es, wie das Gericht im angefochtenen Urteil zutreffenderweise ausführt, für die Frage, ob der inkriminierte Text pornographisch ist oder nicht, auf den Gesamtkontext ankommt, so ist nicht ersichtlich, weshalb es insofern nur auf einen Teil dieses Kontextes ankommen soll und die Betrachtung eines anderen Teils, der bereits ausweislich der Urteilsfeststellungen (S. 14 UA unten) mit dem in die Verhandlung eingeführten deutschen Teil keineswegs identisch ist, insofern außen vor bleiben können soll.
Die Beweiserhebung hätte ergeben, dass im englischen Teil noch in weitaus größerem Umfang wissenschaftliche Quellen zitiert sind und die Art und Weise der Wiedergabe derselben wissenschaftlichen Anforderungen genügt.
In der Folge hätte sich somit bei Einbeziehung auch des englischen Teils insgesamt eine abweichende Bewertung des Gesamt-PRD ergeben, nämlich, dass dieser insgesamt durchaus als wissenschaftliches Werk eingestuft werden kann.
B. Sachrüge
I. Verstoß gegen € 184 a. F. StGB
Die Urteilsgründe tragen die Feststellung, dass der fragliche Text pornographisch i. S. d. § 184 a. F. StGB sei, nicht.
1.
a) Bereits der Text für sich genommen, wie er im Urteil wiedergegeben ist, ist nicht pornographisch im Sinne des Gesetzes:
Zwar schildert der Text u. a. sexuelle Handlungen zwischen einem Erwachsenen und einem Kind.
Jedoch ist anerkannt, dass nicht jede Darstellung von Sexualität bereits „pornographisch“ im Sinne des Gesetzes ist.
Pornographie wird gemeinhin definiert als „vergröbernde Darstellung sexuellen Verhaltens iwS unter weitgehener Ausklammerung emotional-individualisierender Bezüge, die den Menschen zum bloßen auswechselbaren Objekt geschlechtlicher Begierde oder Betätigung macht“. „Pornographie ist die Darstellung entpersönlichter sexueller Verhaltensweise, die die geschlechtliche Betätigung vollständig oder weitgehend von personalen und sozialen Sinnbezügen trennt und daher kein personales Anerkennungsverhältnis, sondern eine Subjekt-Objekt-Beziehung zum Ausdruck bringt“ (Tröndle/Fischer § 184, Rdnr. 7 m. w. N.).
„Als pornographisch ist eine Darstellung anzusehen, wenn sie unter Ausklammerung aller sonstigen menschlichen Bezüge sexuelle Vorgänge in grob aufdringlicher Weise in den Vordergrund rückt und ihre Gesamttendenz ausschließlich oder überwiegend auf das lüsterne Interesse an sexuellen Dingen abzielt.“ (Schönke/Schröder-Lenckner § 184 StGB Rdnr. 4 m. w. N.).
Im Ansatz geht auch das angefochtene Urteil von dieser Definition aus. Es verwendet jedoch zudem die, von der Rechtsprechung nicht rezipierte und in der Literatur kritisierte, überkommene und heute soweit ersichtlich nicht mehr herangezogene, Definition des Sonderausschusses (vgl. Schönke/Schröder-Lenckner § 184 StGB Rdnr. 4; vgl. auch SK-Horn § 184 StGB Rdnr. 4).
Dies lässt besorgen, dass das Gericht bei seiner Bewertung bereits von falschen Maßstäben ausgegangen ist.
Gemessen an den aufgestellten Kriterien ist der Text jedoch nicht pornographisch:
Zunächst ist festzuhalten, dass nicht bereits jede Schilderung eines sexuellen Missbrauchsgeschehens für sich genommen pornographisch ist. Denn nach dem klaren Gesetzeswortlaut des § 184 III a. F. setzt die Vorschrift zweierlei voraus, nämlich einerseits die Schilderung eines sexuellen Missbrauchs und andererseits die Charakterisierung desselben als pornographisch.
Gegen die Einordnung des Textes als pornographisch spricht bereits, dass die Beschreibung sexueller Handlungen bereits quantitativ lediglich einen geringen Teil des Textes, nämlich lediglich 2 von insgesamt 8 Absätzen des ersten Teils des wiederum in drei Teile gegliederten Berichts ausmacht.
Hinzu kommt, dass der Text sehr ausführlich und persönlich emotional gefärbt das Kennenlernen und die Entwicklung der Freundschaft zwischen den Protagonisten beschreibt. Es fehlt damit bereits am Element der entpersönlichten Darstellung. Gerade das genaue Gegenteil dessen ist der Fall.
Sofern das Gericht meint, dies sei im vorliegenden Fall ohne Bedeutung, da „gerade die Beschreibung des Kennenlernens von Kindern bei Personen mit pädophilen Neigungen eine besondere Bedeutung [hat], weil gerade aus der Sicht des Pädophilen die Annäherung schon einseitig sexuell empfunden wird“, so ist diese Argumentation nicht nachvollziehbar:
Ein Erfahrungssatz dieser Art besteht nicht: Es ist in keiner Weise dargetan, noch ersichtlich, geschweige denn wissenschaftlich begründet, dass Pädophile die Kennenlernphase in anderer Art und Weise empfinden als dies beim Kennenlernen unter Erwachsenen der Fall ist.
Im übrigen kann die Schilderung von objektiv sexuell neutralen Verhaltensweisen nicht dadurch pornographischen oder auch nur anzüglichen Charakter erlangen, dass der Leser selbige, aus welchen Gründen auch immer, subjektiv für erregend erachtet.
Gerade die Wendung: „Da der pädophile Internet-User, der über die Homepage der „Krumme 13“ auf die PRD-Seiten gelangt und den Text liest, genau das geboten bekommt, was seiner sexuellen Veranlagung entspricht, ist der Text eindeutig auf die Stimulierung sexueller Reize ausgerichtet.“ (S 31, 3. Abs. der Urteilsausfertigung) ist in ihrer Zirkelschlüssigkeit geeignet, zu besorgen, das Gericht habe die oben genannten Kriterien in ihrer Bedeutung verkannt.
b) Denn ist ein Text für sich genommen schon nicht pornographisch, kann er auch durch das Hinzutreten von gewalttätigen, pädophilen oder sodomistischen Darstellungen nicht zu einem pornographischen i. S. d. § 184 Abs. 3 StGB werden (BGH MDR 1978, 804; LOStA Walter in BPjM-Aktuell 3/2003, 4).
Im übrigen sind die Ausführungen des Landgerichts aber auch in sich widersprüchlich und unstimmig, wenn es im Rahmen der Begründung des Pronographiecharakters ausführt, dass durch die positive Schilderung der Kindesmissbrauch verharmlost, verherrlicht, befürwortet und beworben wird, was zur Herabsenkung der Hemmschwelle für Pädophile führe.
Gerade diese Ausführungen sind ungeeignet, den Pornographiecharakter zu begründen. Vielmehr belegen sie – im Gegenteil - , dass der Text gerade nicht vorwiegend zur Stimulierung sexueller Reize dient, sondern in erster Linie offensichtlich politische bzw. propagandistische Ziele verfolgt.
2.
Letzteres belegen schlussendlich auch die knappen und nicht stets widerspruchsfreien Urteilsfeststellungen zum Kontext.
Das Landgericht führt im angefochtenen Urteil selbst aus, dass der Gesamtkontext, der rund 500 Seiten umfassende deutschsprachige Teil des sog. PRD, „überwiegend nichtwissenschaftliche Texte, Meinungen, Kurz- und Langzitate sowie Erlebnisberichte“ (nicht pornographischer Art!) beinhalte sowie „Auszüge aus den Arbeiten anerkannter Wissenschaftler“ (S. 32/33 UA).
Das Gericht stellt weiter fest, gestützt auf die Ausführungen des Sachverständigen Urban, dass die wissenschaftlichen Texte zwar unvollständig zitiert würden (weshalb dem PRD selbst nicht der Charakter einer wissenschaftlichen Abhandlung im strengen Sinn zuzubilligen sei) (vgl. S. 17 und 33 UA), was zwar nicht dazu führe, dass die Texte im Sinn entstellt würden (S. 18 UA), jedoch würden die Auslassungen kritische Anmerkungen oder Alternativhypothesen zu dem vom PRD vertretenen pro-pädophilen Standpunkt betreffen.
„Die PRD-Seiten sind vielmehr weit überwiegend darauf beschränkt, den eigenen Standpunkt ohne kritische Reflektion gegensätzlicher Meinungen darzulegen“ (S. 17 UA).
Weiter wird festgestellt, dass die Seiten zahlreiche Normen des StGB, insbesondere des Sexualstrafrechts weidergeben und eine Vielzahl von Literaturhinweisen enthalten (S. 15 UA). Weiter finden sich Meinungen zum Thema und kommentierte Zitate, Ziele und Selbstdarstellungen des PRD (S. 17 UA).
Vor dem Hintergrund dieser Feststellungen erhellt, dass der bereits vom Umfang lediglich nur 1% des Gesamtkontextes ausmachende Erfahrungsbericht ein Mosaitkeilchen in einem umfassenden Propagandawerk darstellt, dessen erklärtes Ziel die Liberalisierung des Sexualstrafrechts, insbesondere die Legalisierung pädophiler Kontakte, darstellt.
Mag damit der PRD selbst keine streng wissenschaftliche Abhandlung sein, so stellt er doch – nach den Urteilsfeststellungen – sichtlich ein politisches Kompendium dar, in welchem das Thema Pädophilie von mehreren Seiten beleuchtet und behandelt wird – wenn auch freilich mit verherrlichender Tendenz.
Wenn in diesem Kontext ein Erfahrungsbericht eingestellt ist, der einen sexuellen Missbrauch schildert und dann, als Gegenstück hierzu, diesen vom Verfasser als positiv bewertet, so dient dies sichtlich der Bestärkung dieses politischen Ziels – und kaum der Stimulierung des Sexualtriebs. Aufgrund des im Urteil beschriebenen Kontextes erscheint diese These des Landgerichts nicht mehr nachvollziehbar.
3.
Schlussendlich hätte das Gericht vor diesem Hintergrund erörtern müssen, weshalb die Veröffentlichung des Textes nicht durch Wissenschaftsfreiheit bzw. die Presse- und Meinungsfreiheit Art. 5 GG) gedeckt war (vgl. StA München I NJW 1999, 1985).
a) Allein der Umstand, dass der PRD wissenschaftlichen Ansprüchen aufgrund unwissenschaftlicher Zitierweise nicht genügt, entfernt ihn nicht von vorneherein aus dem Schutzbereich des Art. 5 III GG. Auf die Richtigkeit der Methoden und Ergebnisse kommt es insofern nicht an (Jarass/Pieroth Art. 5 GG, Rdnr. 76), so dass auch „pseudowissenschaftliche“ sowie populärwissenschaftliche Untersuchungen und Veröffentlichungen grundsätzlich den Schutz des Grundgesetzes genießen. Allein die Auslassungen belegen für sich nicht, dass es sich bei dem PRD nicht um ein wissenschaftliches Werk i. S. d. Art. 5 III GG handelt.
b) Doch selbst wenn man die Darstellungen im angefochtenen Urteil für ausreichend erachten wollte, um dem PRD die Wissenschaftlichkeit abzusprechen, da seine Inhalte mehr zur Propagierung einer bestimmten rechtspolitischen Auffassung als dem Bestreben nach Wahrheitssuche geprägt sind, wäre die Veröffentlichung des PRD mit dem streitbefangenen Text nach Maßgabe von BverfG NJW 1994, 1781ff jedenfalls vom Grundrecht der Meinungsfreiheit gedeckt.
Dies gilt insbesondere auch dann, wenn, wie das Landgericht meint, die Ansicht der Angeklagten, „sexuelle Kontakte zu Kindern seien für diese nicht schädlich und deshalb würden Pädophile zu Unrecht verfolgt“ sei „völlig abwegig und unhaltbar“ (S. 37/38 UA). Denn gleichwohl wird diese Überzeugung durch den unantastbaren Kernbereich des Art. 5 I GG geschützt. Das gilt unabhängig davon, ob die Meinungsäußerungen im Spektrum gängiger Lehrmeinungen oder weit außerhalb davon liegen, ob sie gut begründet erscheinen, oder ob es sich um anfechtbare Darstellungen handelt (BverfGG NJW 1994, 1781 (1784)).
II. Verstoß gegen § 16 Abs. 1 S. 1 StGB
Das Gericht hat im Rahmen der Erörterung des Vorsatzes lediglich ausgeführt, „Gieseking kannte den inkriminierten Text und konnte seinen pornographischen Inhalt ohne weiteres erkennen. Mit seiner ausdrücklichen Billigung wurde der Text von Schmelzer in die PRD-Seiten eingestellt, dort veröffentlicht und mit der Homepage der „Krumme 13“ verlinkt.“ (S 33 UA).
Weitere Ausführungen hierzu finden sich in diesem Zusammenhang nicht.
Unerörtert bleibt insbesondere, ob und inwieweit der Angeklagte einem Irrtum darüber erlegen ist, ob der Text als pornographisch i. S. d. Gesetzes anzusehen ist oder nicht. Dies, obgleich sich der Angeklagte Schmelzer unwiderlegt dahingehend eingelassen hat, dass er sich anhand der einschlägigen Kommentare zum StGB eingehend über den Pornographiebegriff informiert hatte, zu dem Schluss gekommen war, dass der Text nicht pornographisch sei und den Angeklagten Gieseking darüber informiert hatte, dass der PRD wissenschaftliche, historische und politische Texte sowie nichtpornographische Erlebnisberichte zum Thema Pädophilie enthielten, jedoch weder Bilder, noch Belletristik und schon gar keine Kinderpornographie und er sich dessen aufgrund seiner Kommentarrecherche versichert hatte (S. 27/28 UA, Anlage I zum Hauptverhandlungsprotokoll vom 20.04.2005).
Der Charakter eines Textes als „pornographisch“ ist Tatbestandsmerkmal des § 184 StGB. Der Irrtum hierüber ist somit als Irrtum über ein (wenn auch normatives) Tatbestandsmerkmal Tatbestandsirrtum gemäß § 16 StGB, welcher den Vorsatz entfallen lässt.
Der Umstand, dass das Gericht mit dieser Problematik nicht befasst, sondern etwaige Irrtumsfragen lediglich im Zusammenhang mit er Frage eines etwaigen Verbotsirrtums gemäß § 17 StGB erörtert, lässt besorgen, dass das Landgericht insofern die maßgebliche rechtliche Einordnung verkannt hat.
Dieser Erörterungsmangel begründet die Sachrüge.
III. Verstoß gegen § 17 StGB
Selbst wenn man den Irrtum über den pornographischen Charakter des Textes als Verbotsirrtum ansehen wollte, so tragen die Ausführungen des LG (S. 34/35 UA) die Ablehnung des § 17 StGB nicht.
Wie im Urteil selbst ausgeführt wird, hat sich der Angeklagte Schmelzer dahingehend eingelassen, dass er sich an Hand von Strafrechtskommentaren davon überzeugt habe, dass der fragliche Text nicht als pornographisch angesehen werden kann. Das Landgericht hat auch als erwiesen erachtet, dass sich die Angeklagten über den Inhalt und die Charakterisierung des PRD ausgetauscht hatten.
Ein solcher Schluss ist, insbesondere aufgrund der oben dargestellten Rechtsprechung und Literatur, ohne weiteres plausibel.
Wenn das Landgericht vor diesem Hintergrund dem Angeklagten abspricht, dass er überhaupt einem Irrtum unterlegen ist, ist dies nicht nachvollziehbar und erscheint objektiv willkürlich.
Es hat nach alldem den Anschein, dass das Gericht in Wirklichkeit ausdrücken wollte, dass ein Verbotsirrtum vermeidbar gewesen wäre. Wenn dem so wäre, leidet das Urteil jedoch darunter, dass dieser Umstand im Rahmen der Strafzumessung unberücksichtigt geblieben ist.
IV. Im übrigen ist die Sachrüge allgemein erhoben.
Leonhard Graßmann
Rechtsanwalt
(Analog zur 2. Revisionsbegründung von Ilja. S - Verteidiger Pinkerneil - , jedoch im Detail ein etwas anderer Inhalt.)
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